Může se dodavatel bránit proti postupu zadavatele, který zadává zakázku mimo zadávací řízení? Pokud ano, jakým způsobem a proti čemu konkrétně se dodavatel může bránit? Je dodavatel v případě obrany časově limitován?

Veřejnou zakázku lze zpravidla zadat pouze v zadávacím řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů dále jen („zákon“). Z tohoto obecného pravidla existují zákonné výjimky.

Výjimky ze zadávání veřejných zakázek jsou obecně upraveny v části první hlavě čtvrté zákona. Využití výjimky znamená, že zadavatel pak postupuje mimo podmínky zákona. V případě zadávání veřejných zakázek na základě zákonných výjimek mimo zadávací řízení, nemůže dodavatel uplatnit námitky směřující proti zadávacím podmínkám či jednotlivým úkonům zadavatele.

Přesto se dodavatel může proti takovému postupu zadavatele námitkami bránit, ale s určitými omezeními. Námitky proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem, může podat i potencionální dodavatel, tedy i ten dodavatel, který nebyl zadavatelem vůbec osloven (viz. např. rozhodnutí ÚOHS-03959/2021/500/AIv ze dne 2. 2. 2021). Další z podmínek pro aktivní legitimaci dodavatele je vzniklá nebo hrozící újma způsobená postupem zadavatele související se zadáváním veřejné zakázky.

Podle § 241 odst. 2 zákona písm. c) zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem.

Jinými slovy řečeno, předmětné ustanovení zákona umožňuje podat námitky v situaci, kdy zadavatel nepostupuje v zadávacím řízení, jen s jedinou myslitelnou argumentací, a sice s tou, že zadavatel měl povinnost poptávané plnění představující veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení. Námitkami podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona se tedy není možno domáhat jakékoliv „úpravy“ postupu zadavatele mimo zadávací řízení, nýbrž toliko toho, aby zadavatel za účelem zadání dané veřejné zakázky zahájil zadávací řízení.

Podle § 242 odst. 1 zákona musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem, tedy že zadavatel postupuje způsobem mimo zákon. Současně námitky nelze podat po uzavření smlouvy.

Je tudíž nezbytné se zaměřit na zjištění, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel hodlá pro zadání šetřené veřejné zakázky aplikovat výjimku čili že hodlá při jejím zadávání postupovat mimo zadávací řízení, a od kterého okamžiku tak pro navrhovatele započala běžet lhůta pro podání námitek dle § 242 odst. 1 zákona.

Ve vztahu k výše uvedenému lze odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“,) ze dne 12. 2. 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), jenž poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky).

Obdobné závěry jako v citovaném rozsudku SDEU byly učiněny i v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. 1. 2011, kde bylo výslovně uvedeno:

„Koncepce citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Pokud tedy měl stěžovatel za to, že v zadávací dokumentaci nebyl způsob hodnocení nabídek v rámci jednotlivých kritérií vymezen dostatečně, měl proti tomu brojit již v této fázi řízení.“

Podání námitek řádně a včas je nezbytnou podmínkou pro následné podáí návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu § 250 odst. 1 zákona.

Závěr

Námitky podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona jsou zásadním postupem pro obranu dodavatelů, kteří se takto mohou bránit proti nezákonnému postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

V rámci námitek lze však namítat pouze to, že nebyly splněny podmínky pro aplikaci příslušné zákonné výjimky pro zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Pokud však námitky dodavatel nepodává včas, může se dodavatel u ÚOHS domáhat uložení zákazu plnění smlouvy návrhem podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona.