K souladu opatření k zajištění kybernetické bezpečnosti sítí 5G a mezinárodních dohod GATT a GATS

Počátkem roku 2020 byl na půdě Evropské komise vydán soubor pravidel, která mají snížit možnost vzniku bezpečnostních rizik při implementaci sítí 5G (zkráceně tzv. EU Toolbox), který navazuje na doporučení Evropské komise o kybernetické bezpečnosti 5G sítí ze dne 26. 3. 2019 (dále jen „doporučení EK“). Tento dokument obsahuje nástroje pro hodnocení rizikovosti jednotlivých dodavatelů, jejichž využití při hodnocení dodavatele může ve svém důsledku vést k omezení, či dokonce k vyloučení určitých dodavatelů z důvodu, že mohou být považováni za vysoce rizikové.

V této souvislosti je nutno podotknout, že již v říjnu 2018 zazněl na zasedání Výboru pro přístup na trh Světové obchodní organizace (dále jen „WTO“) argument, že se Austrálie dopustila porušení dohody GATT, když vyloučila dvě čínské společnosti z účasti na budování sítě 5. generace. Austrálie na svou obranu uvedla, že dané opatření bylo oprávněné s odkazem na bezpečnostní výjimku obsaženou v dohodě GATT.[1]

Otázce případného (ne)souladu vyloučení poskytovatele a dodavatele služeb v oblasti IT s dohodami GATT (General Agreement on Tariffs and Trade – Všeobecná dohoda o clech a obchodu) a GATS (General Agreement on Trade in Services – Všeobecná dohoda o obchodu službami) se ve svém článku obsáhle věnovala rumunská advokátní kancelář Dragne & Asociatii[2], jejíž závěry tímto s dovolením přinášíme i českým čtenářům.

Dohody GATT a GATS zajišťují státům, které jsou smluvními stranami těchto dohod, vzájemné nejvýhodnější zacházení, a to včetně volného přístupu na trh jednotlivých členských států, nečinění zákazů či různých opatření zvýhodňujících domácí produkci, nebo zamezení diskriminačního stanovení nepředvídaných nebo množstevních omezení pro určité výrobky. Opatření zakazující nebo omezující uvádění zboží a služeb na trh jiného členského státu WTO může být ze strany dotčeného členského státu považováno za porušení těchto dohod, a to v závislosti na reálném způsobu výkonu opatření a důvodech, pro které bylo příslušné opatření zavedeno.

Členské státy sice mají možnost odklonit se od výše uvedených povinností, avšak tyto výjimky z dohod GATT a GATS jsou možné pouze s odvoláním na tzv. obecné výjimky (dle čl. XX GATT, čl. XIV GATS) nebo bezpečnostní výjimky (dle čl. XXI GATT, čl. XIV bis GATS), přičemž jejich uplatnění musí být odůvodněno nezbytností z hlediska národní bezpečnosti nebo ochrany veřejného pořádku či morálky.

V souladu s výše uvedenými ustanoveními mohou členské státy zavést opatření na základě bezpečnostní výjimky v případě, že to považuje za potřebné pro ochranu podstatných zájmů své bezpečnosti, a to jde-li o:

- štěpné hmoty nebo suroviny, z nichž se vyrábí,
- obchod se zbraněmi, střelivem a válečným materiálem a obchodu s jiným zbožím a materiálem, který je prováděn přímo anebo nepřímo k zásobování vojenských sil,
- opatření učiněné za války anebo v případě vážného napětí v mezinárodních stycích.

Rozdílné přístupy v posouzení bezpečnostních výjimek sjednotil porotní panel WTO svým rozhodnutím ve věci Rusko – Provoz v tranzitu[3]. Toto rozhodnutí potvrdilo, že autonomie států při stanovení základních bezpečnostních zájmů je omezena na 3 výše uvedené situace dle čl. XXI písm. b) GATT. Existence jedné ze situací uvedených v čl. XXI písm. b) GATT má být stanovena porotním panelem, který spor řeší.

Členské státy tedy určují, co představuje základní bezpečnostní zájem, ale je nutné, aby tato úvaha byla objektivně založena na existenci jedné ze situací uvedených v čl. XXI písm. b) GATT. Současně je důležité zdůraznit, že v případě naplnění některé ze situací uvedených v čl. XXI písm. b) GATT, má posouzení proporcionality opatření k sledovanému cíli zůstat ve výlučné dikci příslušného členského státu. Tento závěr byl učiněn historickým a teleologickým výkladem smlouvy GATT.

Pro úplnost je třeba dodat, že v současné době je řešen rovněž další případ, a to uplatnění bezpečnostní výjimky ze strany USA, které tímto odůvodňují zvýšení sazeb za dovoz hliníku a oceli do Spojených států. Rozhodnutí porotního panelu WTO v této věci se očekává na podzim tohoto roku.[4]

Bylo by možné výše uvedená bezpečnostní kritéria uplatnit na zákaz účasti dodavatele při budování 5G sítě?

V rámci rozhodnutí Rusko – Provoz v tranzitu byl základní bezpečnostní zájem definován jako zastupování „zájmů spojených s fungováním podstaty státu, konkrétně ochraně území a obyvatelstva před vnějšími hrozbami, a k vnitřní obraně zákona a veřejného pořádku“. Současně jsou dány dostatečné důvody pro zákaz rozšíření pojmu „zásadní bezpečnostní zájmy“ ze strany jednotlivých států za účelem uspokojení určitého hospodářského zájmu nebo s odůvodněním ustanoveními jiných mezinárodních úmluv.

V návaznosti na doporučení EK může být z hlediska sítí 5G dovozováno, že důležitost kybernetické bezpečnosti je zde odůvodněna potřebou zabránit dopadům, které mohou mít kybernetické útoky na zásadní společenské a hospodářské funkce – např. energetické, dopravní, bankovní a lékařské systémy a průmyslové kontrolní systémy, či organizaci demokratických procesů (např. volby).

Existence zásadních bezpečnostních zájmů musí být zjištěna objektivně a podpořena důkazy. Nepostačuje tedy, aby státy na základě subjektivních kritérií došly k závěru, že základní bezpečnostní zájem na ochraně kybernetické bezpečnosti existuje, ale je nezbytné, aby tento zájem vycházel z důvodů uvedených v čl. XXI písm. b) GATT.

Z hlediska výše uvedených podmínek dle čl. XXI písm. b) GATT by v případě sítí 5G připadalo v úvahu jedině kritérium třetí – opatření učiněné za války anebo v případě vážného napětí v mezinárodních stycích. Systematický výklad určil, že se jedná o situaci ozbrojeného konfliktu, nebo zvýšeného napětí či krize, která zachvacuje nebo obklopuje daný stát. Politické či ekonomické rozepře mezi státy však samy o sobě vážné napětí v mezinárodních vztazích ve smyslu čl. XXI písm. b) GATT nepředstavují. Rovněž platí, že opatření učiněná z uvedeného důvodu mohou být prosazována pouze po dobu trvání takového stavu.

Každý stát si tedy v rámci zavádění technologie 5G má odpovědně zhodnotit možnost uplatnit bezpečnostní výjimku ve vztahu k zemím, jejichž produkty nebo služby mají z důvodů kybernetické bezpečnosti zakázány. Současně je však nutno zdůraznit, že stát může na tomto podkladě prosazovat omezovací nebo vylučovací opatření vůči obchodním subjektům, dodavatelům, či obchodníkům, jen jsou-li splněny podmínky čl. XXI písm. b) GATT.

Obecné výjimky

Podle čl. XX GATT a čl. XIV GATS mohou členské státy rovněž přijmout opatření, která jsou v rozporu s předpisy uloženými GATS a GATT, a to za předpokladu, že:

- opatření nejsou uplatňována svévolným způsobem,
- opatření nezakládají neoprávněnou diskriminaci,
- opatření nepředstavují skryté omezení mezinárodního obchodu.

Zároveň musí být splněna podmínka proporcionality mezi sledovaným cílem (hodnotou či právním zájmem, který má být chráněn) a uplatňovanými omezujícími opatřeními tak, aby se zabránilo členským státům prosazovat nepřiměřená ochranná opatření pod záminkou obecné výjimky.

Závěrem je možno shrnout, že mezinárodní dohody GATT a GATS shodně upravují bezpečnostní a obecné výjimky umožňující členským státům odklonit se za určitých podmínek od zásad stanovených uvedenými dohodami.

Pokud jde o uplatňování opatření na základě bezpečnostních výjimek, tyto lze aplikovat v situacích taxativně stanovených v čl. XXI písm. b) GATT – pokud jde o sítě 5G, zde by připadalo v úvahu pouze opatření učiněné za války anebo v případě vážného napětí v mezinárodních stycích, k nimž se však neřadí politické či ekonomické rozepře mezi státy. Vzhledem k tomu, že v uvedeném stavu se členské státy EU v tuto chvíli nenacházejí, bylo by případné odůvodnění zavedeného opatření argumentací založenou na bezpečnostní výjimce poměrně problematické.

Jde-li o obecné výjimky, tyto mohou být uplatněny pouze za předpokladu, že nejsou uplatňovány svévolně, nepůsobí neoprávněnou diskriminaci a nepředstavují skryté omezení mezinárodního obchodu. Jakékoliv opatření rovněž musí projít testem proporcionality, tedy zda je zavedené opatření přiměřené právnímu zájmu, který má být tímto opatřením chráněn.

Mgr. Petr Motyčka
Mgr. Jaroslava Saxlová, LL.M.
 

„Advokátní kancelář TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI poskytuje komplexní právní služby na nejvyšší úrovni jak domácím, tak zahraničním klientům již přes 30 let.  Advokátní kancelář disponuje několika týmy, specializujícími se na různé oblasti práva, jako je právo IT a média, trestní právo, obchodní právo, rodinné právo, mezinárodní právo, nemovitostní právo, vymáhání pohledávek a exekuce a mnoho dalších. Pokud tedy vyhledáváte kvalitní právní služby, neváhejte nás kontaktovat!“